Верховный суд (ВС) отказал структуре ритейлера X5 Group (ранее X5 Retail Group), «Перекрестку», в передаче на рассмотрение коллегии по экономическим спорам жалобы на доначисление налогов на 2,4 млрд руб. Это следует из решения ВС, с которым ознакомились «Ведомости». Речь идет о споре, который возник из-за разных взглядов ФНС и X5 Retail Group на процедуру реорганизации бизнеса.
Во время реструктуризации международной группы Х5 в 2013 г. АО «ТД «Перекресток» приобрело у X5 по договорам купли-продажи доли в уставном капитале российских ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» (операторы магазинов «Пятерочка») общей стоимостью 8,98 млрд руб. В течение месяца после покупки эти средства были возвращены АО «ТД «Перекресток» через несколько транзакций: 4,5 млрд руб. – на оказание финансовой помощи и еще практически столько же – через последовательность иных сделок, включая погашение займов и иных обязательств. Суды установили, что в общей сложности Х5 вернула «Перекрестку» 9 млрд руб., т. е. все средства.
Исходя из п. 2 ст. 309 Налогового кодекса (НК), в Х5 Retail Group считали, что доход иностранной компании от продажи долей налогом у источника не облагается. Все сделки в рамках реструктуризации согласовывались ФАС, а также компетентными органами Люксембурга. Но налоговая не согласилась с таким положением дел.
По мнению налоговиков, спорные выплаты должны были рассматриваться как дивиденды и облагаться налогом, а передача активов внутри группы должна совершаться путем вклада в уставный капитал вместо сделок купли-продажи. Кроме того, решили в налоговой, передача активов внутри группы заведомо лишена экономического смысла, поскольку стороны сделки входят в одну группу и с позиции конечного собственника активов никаких изменений не происходит.
В результате налоговая инспекция предъявила претензии «Перекрестку» на 2,4 млрд руб. Спор перешел в судебную плоскость. С позицией о мнимости сделок не согласился арбитражный суд Москвы, который в июле 2021 г. встал на сторону «Перекрестка». Но затем апелляционная и кассационная инстанции встали на сторону налоговой. Их позицию и поддержал ВС.
Директор по налогообложению X5 Андрей Серов пояснил «Ведомостям», что теперь компания предпримет последнюю попытку решить вопрос в суде и обратится с жалобой на имя председателя ВС и его заместителя по экономическим делам – они вправе не согласиться с отказным определением.
Ассоциированный партнер Skif Consulting Алексей Трофимов отмечает, что с чисто процессуальной точки зрения у налогоплательщика есть возможность обратиться к председателю ВС или его заместителю с просьбой не согласиться с определением об отказе в передаче их жалобы, но «практика показывает, что успешность этого механизма ничтожно мала».
Если в ВС не удастся добиться результата, то «Перекресток» обратится с жалобой в Конституционный суд (КС), уточнил Серов. По его словам, в требовании выплатить налоги компания видит «существенные нарушения конституционных гарантий и прав»: «Это вопросы об ошибочном толковании судами положений ст. 43 НК (конкретизирует определение дивидендов и процентов) и ст. 309 НК (регулирует особенности налогообложения выплат в пользу иностранных организаций), примененных в нашем деле. Это толкование расходится с конституционным смыслом этих норм». Серов отмечает, что дивиденды по ст. 43 НК предполагают безвозмездность и безвозвратность, хотя суды в деле прямо установили возвратность этих средств: «Это исключает толкование нашей выплаты в качестве дивидендов».
По его словам, в судебной практике прежде не было таких явных случаев произвольной переквалификации чистого дохода от продажи долей в дивиденды: «Один из признаков дивидендов заключается в том, что должно быть именно намерение акционера использовать полученные денежные средства за пределами компании, выплачивающей дивиденды. Если это намерение не доказано или прямо опровергается фактическими обстоятельствами, значит, и дивидендов не может быть при переквалификации».
Дело X5 отражает сложившийся тренд на формирование презумпции виновности налогоплательщика, считает Трофимов. Он отмечает, что это происходит вопреки положениям закона о том, что любые неустранимые сомнения должны рассматриваться в пользу налогоплательщика, а бремя доказывания виновности налогоплательщика возлагается исключительно на налоговую. «Никто не обязан вести свою деятельность исключительно таким способом, который предполагал бы максимальное налогообложение», – напоминает Трофимов.
Руководитель аналитической службы юридической компании «Пепеляев групп» Вадим Зарипов вспоминает, что споры по трансграничной реструктуризации были в российских арбитражных судах и прежде. Решение по этому делу может повлиять на общую практику: «Если игнорируются даже такие объективные обстоятельства, как отсутствие вывода денег и налоговой экономии, то в других, более щепетильных и неоднозначных ситуациях позиции компаний не будут восприняты вовсе».